STF finaliza julgamento da ADC 49

O STF finalizou, no dia 12/04, o julgamento da ADC 49, pelo qual a Corte declarou a inconstitucionalidade dos dispositivos da Lei Complementar 87/96 que previam a incidência do ICMS nas transferências entre mercadorias da mesma empresa.

O julgamento de mérito da ADC havia sido finalizado em 04/2021, tendo ficado pendente o julgamento dos Embargos de Declaração opostos pelas partes para esclarecer as seguintes questões:

• Manutenção dos créditos relativos às entradas de mercadorias posteriormente transferidas a outro estabelecimento do mesmo contribuinte (aplicação ou não do art. 155, §2º, II da CF/88, que dispõe que a ocorrência de saída isenta ou sujeita à não incidência acarretam a anulação dos créditos das operações anteriores);
• Havendo manutenção dos créditos, possibilidade de transferência dos créditos para o Estado de destino das mercadorias;
• Alcance da declaração de inconstitucionalidade no que se refere às obrigações acessórias, como, por exemplo, emissão de notas fiscais nas operações de transferências;
• Necessidade de modulação de efeitos.

Após diversos pedidos de vista que suspenderam o julgamento dos Embargos de Declaração, por 6 votos a 5, prevaleceu o voto do Ministro Relator, Edson Fachin, nos seguintes termos:

• A transferência de mercadorias não corresponde a hipótese de isenção ou não-incidência, já que tais saídas correspondem a mera movimentação física, não havendo falar em estorno do crédito;
• A declaração de inconstitucionalidade dos dispositivos da LC 87/96 não repercute nos deveres instrumentos dos estabelecimentos, como emissão de notas fiscais;
• Modulação dos efeitos temporais da decisão, para que esta produza efeitos a partir do exercício financeiro de 2024, “ressalvados os processos administrativos e judiciais pendentes de conclusão até a data de publicação da ata de julgamento da decisão de mérito. Exaurido o prazo sem que os Estados disciplinem a transferência de créditos de ICMS entre estabelecimentos de mesmo titular, fica reconhecido o direito dos sujeitos passivos de transferirem tais créditos”.

Por sua vez, a corrente minoritária entendeu que os efeitos da decisão deveriam iniciar-se apenas 18 meses após o julgamento de mérito da ADC, bem como que a possibilidade de transferência de créditos não poderia ser determinada pelo STF, pois dependeria de previsão em Lei Complementar.

Apesar de o julgamento virtual dos Embargos de declaração ter sido finalizado, ontem o STF decidiu pela suspensão do julgamento, para que o seu resultado seja proclamado em sessão presencial a ser realizada no dia 19/04.

A proclamação do resultado do julgamento se mostra imprescindível para que o STF esclareça alguns pontos de dúvida que surgiram, especialmente quanto à modulação de efeitos. Isso porque, nos termos do artigo 27 da Lei nº 9.868/99, para a modulação de efeitos de decisão que declara a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo é necessário que a decisão seja proferida por 2/3 dos Ministros (quórum qualificado, de 8 Ministros).

Nesse sentido, o STF deverá esclarecer se foi atingido o quórum qualificado para a modulação dos efeitos (já que, considerando o “voto médio”, todos os Ministros concordaram em modular os efeitos pelo menos até 2024), bem como esclarecer como ficará a questão da transferência de crédito (abrangência ou não pela modulação).

Destacamos que ontem, na proclamação do resultado da ADI 4411, que envolve a discussão de uma taxa de segurança pública em Minas Gerais, os Ministros modularam a decisão mesmo não havendo o quórum qualificado sobre a extensão dos termos em que se daria a referida modulação. Apesar dessa divergência, como a maioria qualificada dos Ministros entendeu pela necessidade de modulação, o resultado foi proclamado levando-se em consideração os termos do voto vencedor, com maioria simples. Em outras palavras, o STF entendeu que a existência de quórum qualificado a favor da modulação (havendo divergência apenas quanto a sua extensão) não seria impeditivo à declaração da modulação de efeitos nos termos definidos pela corrente majoritária. Entendemos que esse é um importante indício de que, no caso da ADC 49, o resultado pode ser proclamado considerando a extensão do entendimento do Ministro Edson Fachin (que conta com 6 votos).

Estamos acompanhando de perto a questão e estamos à disposição para analisar especificidades ou dúvidas decorrentes do julgamento.