STF forma maioria no sentido de que incide ISS nas operações com software

Por ocasião da apreciação das Ações Diretas de Inconstitucionalidade (ADI) nº 1.945 e nº 5.659, o STF tem iniciado na cobrança do ICMS sobre softwares. Embora o julgamento ainda não tenha sido finalizado, o Ministro Dias Toffoli, Relator da ADI nº 5.659, proferiu voto pelo qual afirmou que, nas operações com software em que há cessão de direito de uso ou licenciamento, sejam eles personalizados ou não, não há mudança de propriedade do bem, além de haver contínua prestação de serviços – como aqueles relativos a atualizações e suporte técnico –, o que afastaria a exigência do ICMS e atrairia a incidência do ISS sobre as operações.

Em relação à conclusão apontada, o voto do Min. Dias Toffoli foi acompanhado pelos Ministros Alexandre de Moraes, Luis Roberto Barroso, Rosa Weber, Ricardo Lewandowski, Marco Aurélio Mello e Luiz Fux. Em sentido diverso votaram os Ministros Edson Fachin, Carmen Lúcia e Gilmar Mendes. O julgamento não foi finalizado em razão de pedido de vista do Ministro Kassio Nunes Marques, no dia 11.11 (quarta-feira). Todavia, dado os votos já apresentados, formou-se maioria no sentido de que as operações com cessão de direito de uso ou licenciamento de software constituem prestação de serviço.

O julgamento marca uma virada na jurisprudência do STF em relação à incidência do ISS sobre a comercialização de softwares não customizados (também conhecidos como “softwares de prateleira”), que até então eram considerados suscetíveis à exigência do ICMS.

Tendo em vista o caráter vinculante das decisões proferidas em ADI, o entendimento fixado pelo STF deverá ser aplicado pelos demais tribunais, judiciais e administrativos. Além disso, o mencionado julgado deverá gerar repercussões na tributação nas margens de presunção das empresas optantes pelo lucro presumido e na tributação das remessas para pagamento de operações com software no exterior.

Dado o cenário descrito, caso haja tentativa por parte de algum Estado de cobrança do ICMS sobre as operações com software, o Escritório possui equipe qualificada para adotar medidas para afastar a exigência, estando também à disposição para avaliar as repercussões em relação aos demais impactos do referido julgamento.