STJ afasta a aplicação do art. 166 na restituição do ICMS-ST pago a maior

No dia 14 de agosto de 2024, a Primeira Seção do STJ realizou o julgamento dos Recursos Especiais nº 2.034.975/MG, 2.034.977/MG, 2.035.550/MG, de relatoria do Min. Herman Benjamin, afetados à sistemática de recursos repetitivos (Tema 1.191). No leading case, foi analisada a "necessidade de observância, ou não, do que dispõe o artigo 166 do CTN nas situações em que se pleiteia a restituição/compensação de valores pagos a maior a título de ICMS no regime de substituição tributária para frente quando a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida."

A questão debatida, portanto, se refere à aplicação da regra do art. 166 do Código Tributário Nacional, que determina que, para a recuperação de tributos que importam a transferência do encargo financeiro, como é o caso do ICMS (tributos indiretos), o contribuinte precisa comprovar que assumiu o encargo do tributo ou estar autorizado por quem o assumiu a solicitar a restituição.

Relembre-se que, no julgamento do Recurso Extraordinário 593.849, o Supremo Tribunal Federal (STF) definiu que, se nas etapas seguintes a base de cálculo para o ICMS for inferior à presumida (utilizada para o cálculo do ICMS-ST), a Fiscalização é obrigada a restituir a diferença paga a maior ao contribuinte. A questão posta para apreciação do STJ é afeta à legitimidade ativa (que é do substituído tributário) para pleitear a restituição dessa diferença, especificamente se a ela será aplicável a regra do art. 166 do CTN ou simplesmente a regra do art. 10 da Lei Complementar 87/96 (Lei Kandir), segundo o qual é assegurado ao contribuinte substituído a restituição do imposto pago por força da substituição tributária, no caso do fato gerador não se realizar.

Ao analisar a questão, o Min. Relator Herman Benjamin esclareceu que a matéria seria de amplo conhecimento do STJ, com diversos acórdãos já proferidos, de modo que o seu voto foi seguido à unanimidade pelos demais Ministros da 1ª Seção para fixar a seguinte tese: "Na sistemática da substituição tributária para frente, em que o contribuinte substituído revende a mercadoria por preço menor do que a base de cálculo presumida para o recolhimento do tributo, é inaplicável a condição prevista no artigo 166 do CTN”.

O acórdão ainda está pendente de publicação.

A equipe do Cunha Leão está à disposição para dirimir quaisquer esclarecimentos necessários sobre a questão.