ICMS - Publicado acórdão do STJ que define conceito abrangente para o creditamento

Foi publicado hoje (01.12.2023) o acórdão da Primeira Seção do STJ, proferido no EAREsp nº 1.775.781 – SP, que, sob a égide da LC 87/96, definiu o conceito de produto intermediário para o creditamento do ICMS.

A decisão, apesar de não ter efeito vinculante, é de suma relevância, por pacificar o entendimento das duas turmas de Direito Público do Tribunal sobre os critérios para a tomada de créditos do ICMS. O STJ tem protagonismo nessa discussão, uma vez que o entendimento do STF é o de que compete à legislação complementar disciplinar a compensação do ICMS, inclusive para ampliar ou reduzir o direito aos créditos.

Seguindo o voto da Relatora, Ministra Regina Helena Costa, o STJ, à unanimidade, definiu que a Lei Kandir assegura o crédito de ICMS sobre a aquisição de produtos intermediários empregados no processo produtivo, inclusive os consumidos ou desgastados gradativamente, quando comprovada a sua essencialidade para o objeto social da empresa (atividade-fim).

A discussão que chegou ao Tribunal tem origem em ação declaratória ajuizada por indústria do setor sucroalcooleiro, que buscava ter reconhecido o direito de aproveitar créditos de ICMS sobre os insumos consumidos paulatinamente no processo industrial, que se tornam imprestáveis pelo desgaste, dano ou perda de propriedades físicas ou químicas, em função da ação exercida diretamente no processo de industrialização (emprego na sua atividade fim). Isso, tendo em vista as restrições impostas pelo legislador estadual (no caso, o Estado de São Paulo), que só admitia o creditamento sobre os insumos que integrassem fisicamente o produto final e ou se consumissem instantaneamente no processo industrial.

Analisando o caso, o STJ entendeu que a nova disciplina de compensação trazida pela Lei Complementar nº 87/96 está alicerçada na essencialidade ou relevância do bem para a atividade fim da empresa, uma vez que a norma complementar veda o creditamento apenas quando se tratar de material alheio à atividade do estabelecimento (arts. 20, §1º, e 21, III).

O acórdão adota os mesmos parâmetros que nortearam a definição do Tema repetitivo nº 779, no qual a Corte também levou em conta os critérios de essencialidade e relevância como definidores do direito à tomada de créditos de PIS e COFINS.

Os conceitos de essencialidade e relevância orientadores do creditamento do ICMS foram assim fixados

Essencialidade diz com o item do qual dependa, intrínseca e fundamentalmente, o produto ou o serviço, constituindo elemento estrutural e inseparável do processo produtivo ou da execução do serviço, ou, quando menos, a sua falta lhes prive de qualidade, quantidade e/ou suficiência. Por sua vez, a relevância, de igual modo considerada como critério informador da não cumulatividade, é identificável no item cuja finalidade, embora não indispensável à elaboração do próprio produto ou à prestação do serviço, integre o processo de produção.

Concluiu, com isso, que “sendo o insumo mercadoria indispensável à atividade da empresa, inarredável que a soma decorrente dessa aquisição constitui crédito dedutível na operação seguinte”. O creditamento de materiais essenciais à atividade produtiva não se sujeita à restrição temporal prevista para os bens de uso e consumo (aqueles não essenciais para a atividade fim da empresa).

Assentou, assim, ser legítimo o aproveitamento dos créditos de ICMS sobre a aquisição de materiais utilizados no processo produtivo, inclusive os consumidos ou desgastados gradativamente, na hipótese de comprovada necessidade de sua utilização para a realização do objeto social da empresa. Fixado o critério jurídico para análise do direito creditório foi determinado o retorno dos autos ao Tribunal de origem, para novo julgamento da matéria a partir desse parâmetro.

O precedente é uma importante vitória dos contribuintes, pois define, a partir da Lei Complementar regulamentadora do ICMS, quais parâmetros devem ser observados pelos Estados para validar a tomada de créditos da não cumulatividade. A expectativa é que o precedente estanque a longa disputa que envolve a compensação do ICMS.