Nova Regulamentação das transferências de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo contribuinte

Foi publicado, no dia 07/10, o Convênio ICMS nº 109/24 (anexo), que adaptou as normas do CONFAZ (antigo Convênio 178/23) à derrubada do veto da Lei Complementar nº 204/23 (§5º do art. 12 da Lei Complementar nº 87/96), a qual estabeleceu o regime facultativo de tributação das remessas interestaduais de bens e mercadorias entre estabelecimentos de mesma titularidade e modificou as normas relativas à regra geral de transferência de créditos.

a) Regime facultativo de equiparação das remessas em transferência a operações tributadas.

O Convênio ICMS nº 109/24 prevê que, por opção do contribuinte, as referidas remessas em transferência poderão ser equiparadas à operação tributada, considerando-se como o valor da operação (a) o valor correspondente à entrada mais recente de mercadoria; (b) o custo da mercadoria produzida, assim entendida a soma do custo da matéria-prima, material secundário, mão-de-obra e acondicionamento; ou (c) tratando-se de mercadorias não industrializadas, a soma dos custos de sua produção, assim entendidos os gastos com insumos, mão-de-obra e acondicionamento.

De acordo com o Convênio, a opção pela tributação das remessas em transferência alcançará todos os estabelecimentos do contribuinte no território nacional, de forma a impedir que os contribuintes optem por tributar determinadas remessas em transferências em detrimento de outras, com base em juízo de conveniência. A nosso ver, há dúvidas sobre legalidade da impossibilidade de realização da opção por estabelecimento, tendo em vista o princípio da autonomia dos estabelecimentos e ausência de tal restrição na Lei Complementar nº 204/23.

A referida opção será anual e irretratável para todo o ano-calendário. Em relação ao ano-calendário de 2024, a opção será exercida até o último dia do mês subsequente ao mês da publicação do Convênio ICMS nº 109/24 (final de Novembro). Feita a opção pela “tributação” das transferência, o contribuinte deverá fazer constar, no campo “Informações Complementares da NF-e”, a expressão “ transferência de mercadoria equiparada a uma operação tributada, nos termos do §5º do art. 12 da Lei Complementar nº 87/96 e da cláusula quinta do Convênio ICMS nº 109/24.

Embora o Convênio ICMS nº 109/24 disponha sobre a remessa interestadual de bens e mercadorias entre estabelecimentos de mesma titularidade, entendemos que o regime de tributação facultativa dessas remessas também é aplicável às transferências internas, uma vez que as disposições do §5º do art. 12 da Lei Complementar nº 87/96 (com redação dada pela Lei Complementar nº 204/23) asseguram expressamente tal regime alternativo nas operações internas. Entretanto, para evitar quaisquer questionamento na tributação facultativa das remessas em transferências de mercadorias em operações internas, recomenda-se que a opção pela equiparação dessas remessas a saídas tributadas seja realizada em relação a todos os estabelecimentos do contribuinte, na forma prevista no Convênio ICMS nº 109/24.

b) Modificação no regime de transferência de créditos em remessas em transferência.

A nosso ver, o Convênio ICMS nº 109/24 representa avanço significativo em relação aos contribuintes que não optarem pela tributação das remessas, notadamente nos casos em que há dificuldades de aproveitamento dos respectivos créditos no destino (em virtude de o estabelecimento de destino ser exportador ou beneficiário de regime especial que determine o estorno de créditos das entradas, por exemplo).

Isso porque, ao contrário da disciplina estabelecida pelo Convênio ICMS 178/23, a transferência de créditos de que trata Convênio ICMS nº 109/24 não produz o mesmo efeito de se tributar as remessas de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo contribuinte, já que os créditos que passam a ser transferidos nas operações interestaduais serão aqueles originados das operações anteriores (créditos de entrada), em contraposição à transferência de crédito calculada com base na aplicação das alíquotas interestaduais sobre as bases estabelecidas pela cláusula quarta do Convênio ICMS 178/2023 (que acabava por gerar a apuração de ICMS a pagar em determinadas situações).

Apesar disso, foi mantida a lógica de transferência obrigatória dos créditos, com a limitação de que os créditos transferidos não poderão exceder o resultado da aplicação das alíquotas interestaduais sobre (a) o valor médio da entrada da mercadoria em estoque na data da transferência; (b) o custo da mercadoria produzida, assim entendida a soma do custo da matéria-prima, insumo, material secundário e de acondicionamento; (c) tratando-se de mercadorias não industrializadas, a soma dos custos de sua produção, assim entendidos os gastos com insumos, e material de acondicionamento. O valor dos créditos que exceder o referido cálculo poderá ser mantido no Estado de origem.

Em sendo as referidas bases apenas o limite do valor do crédito a ser transferido, o Convênio ICMS nº 109/24 indica ter encerrado o efeito causado pelo Convênio ICMS nº 178/24 de gerar ICMS a pagar em meras remessas de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo contribuinte, desde que o contribuinte não opte pela equiparação dessas remessas a saídas tributadas.

Estamos acompanhando as eventuais regulamentações sobre o tema pelas legislações estaduais e permanecemos à disposição para discutir o assunto.